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王美燕商标侵权纠纷一案民事上诉状  

2011-08-11 21:33:00|  分类: 法律文书 |  标签: |举报 |字号 订阅

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王美燕商标侵权纠纷一案民事上诉状

京衡陈有西、孔夏雨(出庭)、   嫣律师代理二审的广东中凯文化公司“中凯”商标争议案,最近入选09年度最高法院50件知识产权司法保护典型案例。这是继2004年度后京衡第二次入选最高法院知识产权名案。

    [浙江法制报讯]近日,最高人民法院公布了2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例,京衡律师集团事务所代理的“王美燕诉浙江杭州市新华书店有限公司、广东中凯文化发展有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案”位列其中。

  在该商标与字号权利冲突案中,京衡律师作为广东中凯文化发展有限公司的代理人参与了二审。最终,浙江高院将一审认定的广东中凯公司使用“中凯”二字为商标使用纠正为字号使用;改判驳回了原告要求消除影响的诉讼请求;考虑到原告无证据证实实际使用等综合因素,二审法院将赔偿数额从30万元调整为3万元。■

本案承办律师:

     陈有西 京衡律师集团主任、一级律师

            中华全国律师协会知识产权委员会委员

     孔夏雨 京衡律师集团知识产权法律部主任、律师,本案二审出庭律师

             中华全国律师协会知识产权委员会委员

        京衡律师集团知识产权法律部律师、商标代理人

              原浙江省商标事务所商标代理人

       王志平   广东任高扬律师事务所律师  一审、二审出庭律师

民事上诉状

(陈有西律师主笔,王志平、孔夏雨、罗嫣律师共同起草)

上诉人:  广东中凯文化发展有限公司

原审被告:浙江杭州市新华书店有限公司

被上诉人:王美燕

上诉人因与被上诉人王美燕商标侵权纠纷一案,不服浙江省杭州市中级人民法院(2008)杭民三初字第403号民事判决书,特向贵院提起上诉。

上诉请求:

1、请求撤销(2008)杭民三初字第403号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项判决。

2、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由:

一、上诉人使用“中凯音像”、“中凯文化”、“中凯文化荣誉出品” “中凯大电影”、“中凯电视剧”文字标志属于合理使用自己企业字号的行为,不属于商标标识使用行为,且商标对音像企业而言所起的识别作用非常小

原审判决认为,上诉人持续多年在其商品及包装、宣传上以突出的位置醒目的使用 “中凯电视剧”、“中凯大(新)电影”、“中凯音像”标识性文字,“中凯”文字对消费者识别商品的生产者已经起到了指导作用,其区分商品来源地功能已经得到充分的彰显,应属于商标标识,进而认定为商标使用。上诉人并不认同,理由如下:

1、原审判决忽略了一个事实,上诉人的字号也是“中凯”,在商业活动中,并非凡具有对消费者识别商品的生产者起指导作用的标识就一定是商标,字号同样也具有区别商品不同来源的标识作用。况且,本案中,上诉人将自己的注册商标Z形图形商标与上述包含“中凯”字号的文字标识连用,Z形图形商标在前,简称、全称在后,这种使用方式一直延续至今。上诉人既然已经有了注册商标,就没有必要再将“中凯”作为商标使用,而且,上诉人在音像制品的正面上是以“中凯文化荣誉出品”的方式使用,表明音像制品的发行主体是上诉人,其他次要位置使用“中凯”也是对主题身份的表明。在同一音像制品上,原审判决一方面认定上诉人使用“中凯文化”属于字号使用,一方面又认定使用“中凯音像”等标识属于商标使用,如此区别认定,实在令人难以信服。还有,既然认定上诉人使用“中凯文化”不构成商标侵权,为何判决书主文第一项判决又判令上诉人停止使用“中凯文化”标识呢?

2、原审判决未考虑到音像行业的特点,原审判决认定上诉人在突出的位置醒目的使用了上述文字标识,有失偏颇。事实上,音像制品发行企业在音像制品的突出位置、以醒目的方式需要向消费者传递的信息,不是自己的商标或字号,而是影视节目中的明星剧照、精彩片段、大号字体并突出显示的节目名称,还有导演、主要演员的姓名及出品公司,并配以节目的文字简介等图文信息,该等图文信息占用的篇幅很大,其目的是吸引消费者的注意力,让消费者一眼就能明白是什么节目,符合消费者的选购习惯。所以,上诉人在音像制品上使用上述文字标识与需要传递的影视节目的图文信息相比,没有必要突出与醒目。

3、由于音像行业的发行企业就某一具体影视节目而言,于中国境内获得版权人的授权均是独家的,相同节目的音像制品在国内市场上只有一家音像企业独家发行或总经销。况且,消费者购买某节目VCDDVD影碟的目的是欣赏节目的内容,从音像制品封套表面标明的影视节目的名称、剧照、导演、主演及内容简介等信息就能明白是什么节目,普通消费者根本就不可能本欲购买甲节目因混淆而误选误购了同属音像制品的乙节目。还有,绝大多数消费者在购买VCDDVD影碟时几乎不注意所购节目的发行企业是谁,更没人关心发行企业的商标,也没有消费者根据商标寻找音像制品,道理很简单,那就是同一节目的音像制品在市场上只有一家音像企业独家发行或总经销,不像空调、电脑等商品一样,不同企业生产销售的该等商品的功能、用途相同,可以互为替换,相反,同一节目的音像制品不存在互为替换的前提事实,对普通消费者而言不存在混淆的可能性。所以,无论是字号、还是商标,对音像行业内的音像企业而言所起的识别作用非常小,因此本案中,上诉人自然不具备故意使用毫无知名度的 “中凯”组合注册商标中的“中凯”标志达到提高自己商业信誉或知名度的动机。

二、原审判决支持被上诉人就“中凯”组合商标转让前的诉权,没有法律依据,根据诉权判令上诉人赔偿经济损失缺乏事实根据

1、上诉人认为,民事实体权的存在是行使民事起诉权的基础和前提,民事起诉权是司法救济请求权,属于公法(宪法)上的权利,是民事实体权派生的权利,民事起诉权不能脱离实体权利而单独转让。在商标侵权案件中,只有商标注册人和利害关系人才具备原告主体资格,认定侵权以原告享有实体权利即商标专用权为前提,被告侵犯的是商标权,而不是诉权,诉权是对商标权遭受侵犯时国家予以的救济权利。因此,原审判决支持被上诉人就“中凯”组合商标转让前的诉权并以此延长侵权时间跨度作为酌定赔偿数额予以考虑是不妥的。

2、“中凯、拼音及图形”组合商标注册人台州市中凯实业有限公司(以下简称台州中凯)系一家生产各种建筑涂料的制造企业,其在同一时间在所有商品和服务上均注册了“中凯”组合商标,但台州中凯除了在建筑涂料商品上使用“中凯”组合商标外,在绝大部分商品上并不实际使用,企图日后获利不当利益。台州中凯将“中凯”组合商标在第9类商品上的商标专用权转让给被上诉人前的近十年内,既未在核准使用的类似群名称为“0901电子计算机及外部设备”中的光盘(090617)、密纹光盘(可读存储器090588)这两类属于空白光盘的商品上使用过,也未在类似群名称为“0908音像设备”中的光盘(音像C090039)、密纹盘(音像090587)、密纹声像盘(090587)这三类属于音像制品的商品上使用过。由于“中凯”组合商标在上述五类商品上不存在实际使用过的事实,“中凯”组合商标与上述五类商品之间尚未建立对应的关联关系,该商标标识既没有隐含上述五类商品的商业信誉,也没有包含使相关公众判断出上述五类商品的提供者是谁的信息,在普通消费者面前尚不具备商标应有的识别作用,在市场上尚未形成一定的消费群体。上诉人在音像制品(VCDDVD影碟)封套上使用中凯音像、中凯音像荣誉出品、中凯文化、中凯文化荣誉出品、中凯电视剧、中凯大电影标志的行为,在客观上不会与台州中凯享有的仅注册未在音像制品上实际使用的“中凯”组合商标的商标专用权发生冲突而导致台州中凯遭受任何经济损失。因此,即便被上诉人就“中凯”组合商标转让前的诉权获得支持,原审判决上诉人赔偿经济损失也缺乏事实根据。

三、上诉人没有搭便车、傍名牌的动机,没有混淆的主观意图,亦未突出使用企业字号,不会使相关公众产生误认,其行为不构成商标侵权

1、被上诉人未提交“中凯”组合商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料,亦未提交包括使用“中凯”组合商标商品的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。所以,“中凯”组合商标的名气尚未形成,不属于知名商标,原审判决认定上诉人使用“中凯文化”等标识与“中凯”组合商标近似时,遗漏了“知名度”这一重要因素,与最高院司法解释的“判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定不符。上诉人与被上诉人分属不同行政区域:一个在广州、一个在浙江台州,“中凯”组合商标既非著名商标、也非驰名商标,因此,上诉人既没有搭便车、傍名牌的动机,也没有混淆的主观意图。

浙江高院《关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述(五)》关于审理商标侵权案件中的若干问题作出明确规定:关于商标权与企业名称权冲突的解决,应将误认混淆作为认定侵权的前提,这是案件定性及案件处理的关键。仅具备商标与商号相同,而不具备混淆误认或可能混淆误认的条件,则不能判定构成侵权。最高院副院长奚小明在20081227在重庆召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上强调,对于未经商标人许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的侵权行为,除在同一种商品上使用相同商标的情形外,其他情形的认定均需要考虑混淆因素,并根据注册商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围。2009421,最高院发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔200923)再次强调了上述观点。

四、原审判决将“反向混淆”理论适用本案,实在欠妥

1、原审判决认为,“中凯”文字性标识经上诉人长期、反复使用、宣传,已使“中凯”文字性标识具有较强的显著性,形成了一定的消费市场。当涉案“中凯”组合商标权人在自己的商品上使用合法注册的“中凯”组合商标时,消费者往往会根据已经形成的惯性思维而将其与上诉人中凯文化公司产生联系,误认该商品与上诉人中凯文化公司有关,导致对两者产品市场主体或来源产生混淆。这就是“反向混淆”理论,该“反向混淆”理论仅存在于美国的判例之中。

2、我国自1982年实施商标法以来,历经两次修改,均未承认“反向混淆”理论;最高院发布的与商标法有关的司法解释、答复等司法文件中,亦未承认“反向混淆”理论,就在前几天的2009421,最高院发布的最新的司法文件即《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔200923) 中,也没有承认“反向混淆”理论。因此,实践中,适用“反向混淆”理论应该慎之又慎!

3、本案不存在适用“反向混淆”理论的基本事实。理由如下:上诉人并非世界上或国内排名500强的大型企业,且连年亏损,除以店铺传统渠道销售方式销售音像制品外,也没有做任何针对“中凯”标识大量大规模的广告宣传,对市场进行“饱和轰炸”,或进行覆盖面很大的广告宣传,不存在压制被上诉人的“中凯”组合商标而导致反向混淆的可能性,也没有将被上诉人的“中凯”组合商标据为己有的故意。

4、不管是正向混淆还是反向混淆,只不过混淆的方向或顺序不同,但其结果都应该导致混淆。正如前述,同一节目的音像制品在市场上只有一家音像企业独家发行或总经销,同一节目的音像制品不存在互为替换的前提事实,对普通消费者而言不存在混淆的可能性。

五、“中凯”组合商标在音像制品上未实际使用,不应判决上诉人承担赔偿责任

1、商标是区别不同商品或者服务来源的标志,只有将附着有商标的商品投入市场,才能在相关公众与权利人之间建立起某种联系,使得相关公众能够认牌购物,最终实现商标的价值。如果商标仅仅注册而不使用,那么商标就完全不可能与相关公众建立某种联系,也就无所谓商标权。现实中只有不同厂家生产、销售的实实在在的商品在市场上流通时,才具备发生混淆的客观前提。事实上,注册人台州中凯及被上诉人均未在音像制品上实际使用“中凯”组合商标。

22007528,台州中凯将涉诉“中凯、拼音及图形”组合注册商标转让给被上诉人,该组合商标核定使用的商品属于第9类中除09050917两个类似群之外的22个类似群下的所有商品,涉及商品种类多达877种。上诉人认为,没有哪家企业能够生产销售如此之多的商品,何况被上诉人系自然人,更是不可能。因此,上诉人有理由认为,被上诉人受让“中凯”组合商标获取不当利益的动机非常明显,877种商品的背后不知有多少家企业与之关联,一旦上诉人的行为被认定构成侵权,那将是国内企业的一场灾难,与商标法规定的维护商标信誉,促进社会主义市场经济的发展,依法制止“傍名牌”“搭便车”等行为的立法精神背道而驰。

3、最高院最新发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔200923)规定,妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系,使民事责任的承担有利于鼓励商标使用,激活商标资源,防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的,确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式,在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实,除为维权而支出的合理费用外,如果确无实际损失和其他损害,一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿;注册人或者受让人并无实际使用意图,仅将注册商标作为索赔工具的,可以不予赔偿;注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的,可以不支持其损害赔偿请求。对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突,当事人不具有恶意的,应当视案件具体情况,在考虑历史因素和使用现状的基础上,公平合理地解决冲突,不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。因此,上诉人认为,即便上诉人的行为被认定为侵权,也不应该承担30万元的巨额赔偿。

最后,原审判决认定上诉人公司的全称为“中凯文化发展传播有限公司”及字号为“中凯文化”与事实不符。事实上,上诉人公司的全称是“广东中凯文化发展有限公司”,有行政区划“广东”,没有“传播”二字,字号也不是 “中凯文化”,而是“中凯”,文化仅表示行业特点。

综上所述,上诉人认为,自上诉人成立的19981110日起,对经依法登记的企业名称及字号享有专有使用权,在音像制品外包装及网站网页上使用包含字号的简称纯属善意;且注册人台州中凯及被上诉人均未在音像制品上实际使用“中凯”组合商标,“中凯”组合商标在普通消费者面前尚不具备商标应有的识别作用,在市场上尚未形成一定的消费群体,在客观上并不存在让上诉人产生搭便车、傍名牌这一动机的前提事实,主观上也没有导致混淆、误导公众的意图;本案不具备适用“反向混淆”理论的基本事实,上诉人合理使用企业字号的行为未侵犯被上诉人的注册商标专用权。为此,请贵院依法支持上诉人的上诉请求。

此致

浙江省高级人民法院

上诉人:广东中凯文化发展有限公司

2009427

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